]עתיד להתפרסם בספר אדמונד לוי: עורכים השופטים אליקים רובינשטיין, אסתר חיות, יצחק עמית וד"ר אוהד גורדון[.

Transcription

1 ]עתיד להתפרסם בספר אדמונד לוי: עורכים השופטים אליקים רובינשטיין, אסתר חיות, יצחק עמית וד"ר אוהד גורדון[. ביצוע בצוותא: רכיב התנהגותי, יסוד נפשי ורציונלים רוני רוזנברג* מבין דוקטרינות השותפים לביצוע עבירה, דוקטרינת הביצוע בצוותא מעוררת את השאלה המשפטית-פילוסופית המשמעותית ביותר: מדוע מבצע בצוותא מורשע בביצוע העבירה העיקרית ועונשו כשל מבצע עיקרי הגם שהוא לא ביצע את מלוא הרכיב ההתנהגותי של העבירה? מאז תיקון 39 הפכה שאלה זו להיות משמעותית ביותר לנוכח ההבחנה הדרמטית שבין ענישת המסייע לענישת המבצע בצוותא, ולנוכח הכרסום שחל מאז התיקון בהטלת אחריות פלילית בגין סיוע לעבירה על חשבון הרחבה מקבילה בהטלת אחריות פלילית בגין ביצוע בצוותא. כדי להרשיע אדם בביצוע בצוותא של עבירה ספציפית יש להוכיח קיומו של יסוד עובדתי ונפשי. הספרות המשפטית התמקדה בסוגיית היסוד העובדתי הנדרש לביצוע בצוותא ובעיקר בשאלת היחס שבין מבצע בצוותא לבין מסייע. בניגוד ליסוד העובדתי, היסוד הנפשי הנדרש לשם הטלת אחריות פלילית בביצוע בצוותא וכן הרציונלים העומדים בבסיס דוקטרינה זו טרם זכו להתייחסות מספקת. במסגרת המאמר מצביע המחבר על כך שהיסוד הנפשי הנדרש בביצוע בצוותא הוא מעורפל, וכי קיימת בפסיקה הישראלית חוסר אחידות ובהירות ביחס אליו. בנוסף מצביע המחבר על כך כי קיים חסר בפסיקה ובספרות באשר לרציונלים העומדים בבסיס הדוקטרינה של ביצוע בצוותא, רציונלים שאינם באים לידי ביטוי מפורש בעמדות השונות שהוצעו ביחס להבחנה שבין סיוע לביצוע בצוותא. לטענת המחבר הנהרת הרציונלים כאמור אמורה להשפיע לא רק על היסוד הנפשי הנדרש בביצוע בצוותא אלא אף בתחימת קו גבול נכון יותר בין הסיוע לביצוע בצוותא במישור הרכיב ההתנהגותי של דוקטרינה זו. לאור האמור, בפרק א דן המחבר בדוקטרינה הכללית של ביצוע בצוותא תוך העלאת ביקורת באשר למבחנים שהוצעו להבחנה שבין סיוע לביצוע בצוותא. בפרק ב מצביע המחבר על חוסר האחידות הקיים בפסיקה ביחס ליסוד הנפשי הנדרש בביצוע בצוותא ובפרק ג מוצעים הרציונלים האפשריים העומדים לדעתו בבסיס הדוקטרינה של ביצוע בצוותא וכן מוצע יישומם במסגרת פסיקה עתידית. בפרק ד דן המחבר בהשפעת הרציונלים על הרכיב ההתנהגותי של ביצוע בצוותא תוך התייחסות ספציפית למתכנן העבירה, וכן להרחבה שחלה לאחרונה לדוקטרינת הביצוע בצוותא על חשבון השידול לעבירה. מבוא א. היסוד העובדתי של ביצוע בצוותא. 1. כללי - דוקטרינת הביצוע בצוותא; 2. חשיבות ההבחנה שבין הסיוע לביצוע בצוותא; 3. המבחנים המוצעים להבחנה שבין הסיוע לביצוע בצוותא והביקורת עליהם; 4. שותפות ספונטנית; ב. היסוד הנפשי של מבצע בצוותא. 1. תכליתיות בנוגע לביצוע העבירה הרלוונטית; 2. תכליתיות בפעולה המשותפת והסתפקות במודעות לאפשרות התגבשות העבירה; 3. מטרה לפעול במשותף אך דרישת יחס חפצי של אדישות באשר להתגבשות העבירה; 4. מודעות למעשי המבצעים האחרים, ומודעות לאפשרות קיומה של העבירה; ג. הרציונלים העומדים בבסיס הדוקטרינה של ביצוע בצוותא. 1. רציונל תוצאתני היעדר הרשעה בעבירה העיקרית יוביל לתוצאות רעות יותר; 2. רציונל האוטונומיה; 3. רציונל הסיבתיות; 4. רציונל הסיכון; 5. אופן יישום הרציונלים השונים ביחס לדרישת היסוד הנפשי; ד. השפעת הרציונלים השונים על ההבחנה שבין סיוע לביצוע בצוותא ועל הנמקת הפסיקה. יישום הרציונלים בהתייחס לרכיב ההתנהגותי; סיכום. מבוא מבין דוקטרינות השותפים לביצוע עבירה, דוקטרינת הביצוע בצוותא מעוררת את השאלה המשפטית- פילוסופית המשמעותית ביותר: מדוע מבצע בצוותא מורשע בביצוע העבירה העיקרית ועונשו כשל מבצע 1 עיקרי הגם שהוא לא ביצע את מלוא הרכיב ההתנהגותי של העבירה? אם נבחן חברים נוספים *ד"ר רוני רוזנברג, מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המרכז האקדמי כרמל ומרצה מן החוץ בבית הספר למשפטים, המכללה למנהל ובמרכז הבינתחומי הרצליה. אני מבקש להודות לשופט ד"ר אוהד גורדון, לפרופ' רות קנאי, לד"ר אורנה אליגון על הערותיהם המחכימות והמועילות. 1 1 סעיף 29 )ב( לחוק העונשין. כן ראו בין היתר: ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל, בפסקה 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת ברזובסקי(.

2 2 בדוקטרינת השותפים לביצוע עבירה, נראה כי המסייע לא יורשע בעבירה העיקרית ועונשו אף יהיה 4 3 מחצית מעונשו של המבצע העיקרי והמשדל לא יורשע בביצוע העבירה העיקרית למרות שעונשו יהיה 5 כשל המבצע. מדוע, אם כן, עבריין יוכל להיות מורשע בעבירת השוד לפי סעיף 402 )א( לחוק העונשין אף על פי שלא איים וגנב, ואדם יוכל להיות מורשע בעבירת האינוס מכוח סעיף 345 )א() 1 ( לחוק העונשין למרות שלא ביצע בפועל את מעשה הבעילה? המקרה הקלאסי של ביצוע בצוותא עוסק במספר עבריינים שביצעו עבירה מסוימת לאחר תכנון 6 משותף; כך יהיה המצב אם ראובן ושמעון תכננו לגנוב מלוי את כספו מביתו. ראובן נותר מחוץ לדירה בכדי להתריע ואילו שמעון נכנס לביתו של לוי ונשא ונטל את כספו. בדוגמא זו שמעון לבדו הגשים את הרכיב ההתנהגותי של העבירה ולמרות זאת גם ראובן יורשע בעבירת הגניבה כמבצע בצוותא משום 7 שהיה חלק ממתכנני העבירה ולקח חלק בביצועה. עם זאת, הפסיקה הרחיבה את דוקטרינת הביצוע 8 בצוותא אל מעבר למקרה הקלאסי הנ"ל, למקרים בהם בוצעה עבירה נוספת מודעת, וכן למקרים בהם החבירה הייתה ספונטנית ולא מתוכננת, אך כל זאת בכפוף לקיום היסודות העובדתיים והנפשיים כנדרש 9 בביצוע בצוותא קלאסי הכולל כאמור תכנון משותף. הפסיקה ראתה את המבצעים בצוותא כגוף אחד רב זרועות אשר פעולתה של זרוע אחת מיוחסת לגוף כולו ולפיכך אף אם אחד מבני הקבוצה לא ביצע את הרכיב ההתנהגותי של העבירה ניתן להרשיעו בעבירה העיקרית שכן פעולות יתר המבצעים מיוחסות 10 לו. אולם ייאמר מיד, כי המדובר במטאפורה בלבד הדורשת הסבר מדוע ניתן לייחס פעולה של אדם 2 2 סעיף 31 לחוק העונשין. 3 סעיף 32 לחוק העונשין. 4 סעיף 30 לחוק העונשין. 5 סעיף 34 ד לחוק העונשין. 6 ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא) 3 ( )1997( , )להלן: פרשת פלונים( "ביצוע בצוותא מחייב תכנון משותף. הוא מבוסס על חלוקת עבודה בין המבצעים"; ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל, בפסקה 22 לפסק דינו של השופט עמית )פורסם בנבו, ( "הביצוע בצוותא מניח תיאום בין הצדדים, חלוקת תפקידים מוקדמת, הכנה מוקדמת או תכנון מוקדם" )להלן: פרשת ימיני(; ראו גם ע"פ 9612/10 קוגמן נ' מדינת ישראל, בפסקה 66 לפסק דינו של השופט עמית )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת קוגמן(; ע"פ 3390/98 רוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נג) 5 ( )1999( , )להלן: פרשת רוש(. 7 "In the central cases of complicity, whereby we become accomplices by assisting others in their wrongdoing or encourage them to engage in the wrong, the justification for liability is uncontroversial: through our acts, we participate in their wrongs, and so become liable for them as well." Christopher Kutz "Causeless Complicity" CRIMINAL LAW AND PHILOSOPHY, 289 (2007). יש לציין כי מאמרו של Kutz מתייחס לשותפים באופן כללי ללא הבחנה בין מסייעים, משדלים או מבצעים בצוותא, אך זאת בשל העובדה שהמשפט הפלילי האמריקאי אינו מבחין בין סוגי השותפות השונים ודינם של כל השותפים הוא זהה. ראו: Daniel Yeager, ;WAYNE R. LAFAVE, SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW (2003) ;293 שם, בעמ',Kutz "Helping, doing and the Grammar of Complicity" 15 CRIMINAL JUST. ETHICS 25, 26 (1996) 8 ראו דיון קצר בפרק ב להלן וכן ראו את עמדתי בנושא הטלת אחריות בעבירה נוספת מודעת במסגרת דיון ברציונלים השונים בפרק ג של המאמר. עבירה נוספת מודעת מתייחסת למקרה בו מספר עבריינים ביצעו בצוותא עבירה מתוכננת )העבירה המקורית( ואחד או חלק מן המבצעים ביצעו עבירה נוספת, כאשר המבצעים בצוותא הנותרים היו מודעים לאפשרות ביצועה של העבירה הנוספת בעת תכנון העבירה המקורית. מקרה זה שונה מן הסיטואציה שהוסדרה על ידי המחוקק בסעיף 34 א לחוק העונשין בה המבצעים בצוותא ביצעו עבירה מתוכננת ואחד או חלק מן המבצעים ביצעו עבירה נוספת, כאשר המבצעים בצוותא לעבירה המקורית לא היו מודעים לאפשרות ביצועה של העבירה הנוספת אך היו צריכים להיות מודעים לאפשרות זו. קרי, הם היו רשלנים לגבי אפשרות התרחשותה של העבירה הנוספת. 9 ראו בין היתר: ע"פ 4693/01 מדינת ישראל נ' בביזאיב, פ"ד נו) 5 ( )2002(; , ע"פ 2638/10 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקאות 10 ו 13 לפסק דינו של השופט לוי, ופסקה 1 לפסק דינו של השופט גרוניס )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת פלוני(; ע"פ 5686/07 בסטיקאר נ' מדינת ישראל, בפסקאות לפסק דינו של השופט הנדל )פורסם בנבו, ( )להלן פרשת בסטיקאר(; פרשת ימיני, לעיל ה"ש 6, בפסקה 25 לפסק דינו של השופט עמית; ע"פ 9090/07 חזן נ' מדינת ישראל, בפסקה 55 לפסק דינה של השופטת נאור )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת חזן(. 10 פרשת פלונים, לעיל ה"ש 6, בעמ' 402; ע"פ 1160/09 אזולאי נ' מדינת ישראל, בפסקה 35 לפסק דינו של השופט דנציגר )פורסם בנבו, (; ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל, בפסקה 21 לפסק דינו של השופט הנדל )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת אל עוקה(.

3 אחד לאדם אחר ולהרשיעו עקב כך בעבירה העיקרית, הסבר שאנסה לספק במסגרת הדיון על הרציונלים של ביצוע בצוותא. כדי להרשיע אדם בביצוע בצוותא של עבירה ספציפית יש להוכיח קיומו של יסוד עובדתי ונפשי. הספרות המשפטית התמקדה בסוגיית היסוד העובדתי הנדרש לביצוע בצוותא ובעיקר בשאלת היחס שבין 11 מבצע בצוותא לבין מסייע במישור היסוד העובדתי. ; מהו קו הגבול שבין מסייע לבין מבצע בצוותא? מנקודת מבט פרקטית שאלה זו אכן כבדת משקל בשל הפער בענישה שבין המבצע בצוותא לבין המסייע כאמור. בניגוד ליסוד העובדתי, היסוד הנפשי הנדרש לביצוע בצוותא וכן הרציונלים העומדים בבסיס הדוקטרינה של ביצוע בצוותא טרם זכו להתייחסות מספקת. אפשר שהיעדר מחקר מעמיק באשר ליסוד הנפשי בביצוע בצוותא נבע מהנחת מוצא שגויה כי הוא ברור ואינו שנוי במחלוקת. בניגוד לגישה זו אני סבור שהיסוד הנפשי הנדרש בביצוע בצוותא הוא מעורפל, וכי קיימת בפסיקה הישראלית חוסר אחידות ובהירות ביחס אליו. אין מחלוקת כי כדי להרשיע אדם בביצוע בצוותא יש להוכיח כי הוא פעל תחת 12 היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעתו בעבירה העיקרית; אך השאלה היא מהו היסוד הנפשי הנוסף הנדרש לצורך הרשעה בביצוע בצוותא? בפרשת פלונים נקבע כי יש להוכיח שהמבצעים היו "מודעים 13 לכך שהם פועלים בצוותא". לדעתי קביעה זו אינה נהירה ואינה מספקת מענה למגוון המקרים שעלולים להתעורר. כך, למשל, מקום בו שניים חברו יחדיו לבצע פעולה משותפת אך ללא מטרה לעבור את העבירה שהתרחשה בפועל; לא נהיר האם די במודעות לאפשרות התרחשותה כדי להרשיעם כמבצעים בצוותא )ללא מטרה לעבור את העבירה(, ואם כן האם די בקלות דעת או שמא יש להוכיח לפחות 14 אדישות. כך גם בדוגמא הבאה: אף אם ניתן להרשיע אדם בביצוע בצוותא כאשר הוא היה אדיש לאפשרות התגבשות העבירה או קל דעת לגביה, האם קיים הבדל בין מצב שבו הצדדים התכוונו לעבור עבירה והיו אדישים או קלי דעת לאפשרות התרחשותה של עבירה נוספת, לבין מצב שבו הם לא התכוונו לעבור עבירה כלל אך היו אדישים או קלי דעת לגבי התגבשותה של עבירה יחידה? בנוסף, האם יתכן שלא נדרש כלל להוכיח שהצדדים פעלו מתוך מטרה משותפת לעבור את העבירה ואף לא נדרש שתהיה להם מטרה לבצע פעולה משותפת, אלא ניתן להסתפק בכך שהצדדים היו מודעים האחד לפעולתו של רעהו וכן היו מודעים לכך שהפעולות שלהם עלולות להוביל להתגבשות של עבירה? 3 11 ראו בין היתר: ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ) 3 ( )1996( 239 )להלן: פרשת מרדכי(; פרשת אל עוקה, לעיל ה"ש 10, שם; פרשת פלונים, לעיל ה"ש 6, בעמ' וכן בעמ' ; ע"פ 2463/94 גגולשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה) 1 ( )1997(; , פרשת ברזובסקי, לעיל ה"ש 1; דנ"פ 1294/96 משולם ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב) 5 ( )1996( 18 1, )להלן: פרשת משולם(; מרים גור אריה "שותפות ולא סיבתיות, ביצוע עיקרי ולא סיוע" משפטים יא )1981(; 518 מרים גור אריה "צורות של ביצוע עבירה פלילית" פלילים א )1990(; 29 מרים גור אריה "צדדים לעבירה תיקון 39 לחוק העונשין במבחן הפסיקה" מגמות בפלילים עיונים בתורת האחריות הפלילית )אלי לדרמן עורך, 2001( 83 )2001(; מרדכי קרמניצר "המבצע בדיני העונשין קווים לדמותו" פלילים א )1990(; 65 אהרון אנקר "על ההבחנה שבין המבצע בצוותא למסייע" מחקרי משפט יז )2002((; 339 רות קנאי "דיני עונשין התפתחות ומגמות" עיוני משפט כג) 3 ( )2000(. 753 בהקשר זה יש להדגיש כי עד לתיקון 39 לא ייחסה הפסיקה חשיבות רבה להבחנה זו משום שלפי סעיף 26 לחוק העונשין עובר לתיקון 39 המסייע והמבצע בצוותא היו אחראים לעבירה והיו צפויים לעונש זהה. 12 ראו בין היתר: פרשת פלונים, לעיל ה"ש 6, בעמ' 402; ע"פ 3834/10 והבה נ' מדינת ישראל, בפסקה 142 לפסק דינו של השופט שהם )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת והבה(. 13 פרשת פלונים, שם; פרשת והבה, שם; יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין )חלק א( )2014( בהתאם לסעיף 20 )א() 2 ( לחוק העונשין אדישות וקלות דעת הם מושגים המבטאים יחס חפצי לתוצאה ומשכך הם משויכים מבחינת הדין הפלילי לעבירות תוצאה ולא לעבירות התנהגות. עם זאת במאמר זה אעשה שימוש במונחים אלה כדי להגדיר במקרים מסוימים את היחס הנפשי שיש למבצעים כלפי העבירה העיקרית, בין אם מדובר בעבירת תוצאה ובין אם מדובר בעבירת התנהגות. כך אם שניים מבצעים מעשה מסוים שעלול להוביל להתגבשות עבירת התקיפה לפי סעיף 378 לחוק העונשין, אפשר לחשוב על מצב שהם היו אדישים לגבי אפשרות התגבשות העבירה ואפשר לחשוב על מצב שהם היו קלי דעת ביחס לאפשרות זו.

4 עיון בפסיקה מעלה כי לא זו בלבד שקיים חוסר אחידות ביחס לשאלות הללו המצויות בגדרי היסוד הנפשי אלא שבתי המשפט אינם מודעים לחוסר אחידות זו. היעדר מיקוד תיאורטי לסוגיה זו, עלול לטעמי להוביל לתוצאות משפטיות שגויות הן לחומרא במובן של סיווג מסייעים כמבצעים בצוותא הן לקולא במובן של סיווג מבצעים בצוותא כמסייעים. בנוסף, נראה שקיים חסר בפסיקה ובספרות באשר לרציונלים העומדים בבסיס הדוקטרינה של ביצוע בצוותא, רציונלים שאינם באים לידי ביטוי מפורש בעמדות השונות שהוצגו ביחס להבחנה שבין סיוע לביצוע בצוותא. לטעמי חסר זה ברציונלים, הוביל במקרים מסוימים לקשיים בפסק הדין לעתים ביחס לתוצאה הסופית ולעתים ביחס לאופן ההנמקה וזאת למרות ניסיונו של בית המשפט לבסס את 15 פסיקתו על המבחנים השונים שהוצעו להבחנה שבין סיוע לביצוע בצוותא. דהיינו, החסר ברציונלים השפיע גם על היעדר בהירות הקיימת ביחס לרכיב ההתנהגותי שבביצוע בצוותא. במאמר זה אבקש, אפוא, להצביע על חוסר האחידות הקיים בפסיקה ביחס ליסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בביצוע בצוותא וכן להציג את הרציונלים האפשריים העומדים בבסיס דוקטרינה זו. במסגרת זו אראה כי רציונלים אלה מנביעים מתוכם עמדות שונות ביחס ליסוד הנפשי הנדרש. כן אצביע על כך שהבהרת הרציונלים כאמור, תעזור אף בתחימת קו גבול נכון יותר בין הסיוע לבין הביצוע בצוותא במישור היסוד העובדתי ותספק הסבר בהיר יותר לפסיקה העתידית ביחס לביצוע בצוותא. הצגת הרציונלים והבהרתם תשפיע, אפוא, הן על היסוד הנפשי של ביצוע בצוותא והן על הרכיב ההתנהגותי הנדרש. לנוכח האמור סדר הפרקים במאמר יהיה כדלקמן: בפרק א אפרוס את הדוקטרינה הכללית של ביצוע בצוותא וכן אראה את המבחנים השונים שהועלו בפסיקה כדי להבחין בין מסייע למבצע בצוותא. בתוך כך אצביע על הקשיים המשמעותיים המתעוררים במבחנים שהוצעו. דגש מסוים יינתן למבחן המשלב אשר במסגרתו אציע שתי אפשרויות להבנתו ואבקר אותן. בפרק ב אצביע על חוסר האחידות הקיים בפסיקה ביחס ליסוד הנפשי הנדרש בביצוע בצוותא. בפרק ג אציג את הרציונלים האפשריים העומדים לדעתי בבסיס הדוקטרינה של ביצוע בצוותא ואראה כיצד כל רציונל מצמיח מתוכו עמדה אחרת בנוגע ליסוד הנפשי של ביצוע בצוותא. בנוסף אבחן כיצד ראוי ליישם רציונלים אלה במסגרת פסיקה עתידית. בפרק ד אראה כיצד משפיעים הרציונלים על הרכיב ההתנהגותי של ביצוע בצוותא תוך התייחסות ספציפית למתכנן העבירה. כן אראה כי בפסיקה שניתנה לאחרונה הרחיב בית המשפט את גדרי הביצוע בצוותא בכך שלא דרש תכנון או השתתפות בביצוע כדי לסווג אדם בביצוע בצוותא. בחלק האחרון של הפרק אצביע בקצרה כיצד התייחסות לרציונלים השונים יכולה לעזור בתחימת קו הגבול שבין הסיוע לבין הביצוע בצוותא וכן במתן הסבר בהיר יותר לפסיקות בתי המשפט. א. היסוד העובדתי של ביצוע בצוותא 1. כללי - דוקטרינת הביצוע בצוותא מבצעים בצוותא מוגדרים בסעיף 29 )ב( לחוק העונשין כך: "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקא מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". סעיף זה מתבונן על האירוע העברייני מנקודת מבט רחבה בהתאם לאופי האמתי של הפעילות העבריינית. המבצעים בצוותא מהווים גוף אחד לביצוע העבירה, הפועל באמצעות 4 15 לדוגמא: ע"פ 5706/11 רון נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת פיזם( שם הורשעה מארי פיזם ברצח ביתה באמצעות הדוקטרינה של ביצוע בצוותא על אף שלא ביצעה את הרצח עצמו ולא הוכח שלקחה חלק בתכנון הרצח. לניתוח פסק הדין ולביקורת עליו ראו פרק ד להלן. כן ראו פסקי דין נוספים המעוררים קושי בפרק ד להלן.

5 16 זרועות שונות. פעולתה של כל זרוע משויכת לגוף כולו ולכל אחד ממשתתפיו. כל אחד מן המבצעים בצוותא הוא שותף עיקרי וישיר בביצוע העבירה זאת להבדיל מן המסייע שהינו שותף עקיף ומשני 17 לביצוע העבירה. לכן קובע סעיף זה כי ניתן להרשיע אדם בביצוע עיקרי של העבירה מכוח הדוקטרינה של ביצוע בצוותא אף אם הוא לא ביצע את מלוא הרכיב ההתנהגותי של העבירה. כך, אם שני אנשים פורצים לביתה של אישה על מנת לאנסה, האחד שומר על הדלת למנוע כניסת אדם ואילו השני בועל 18 אותה, יורשעו שניהם בעבירת האינוס לפי סעיף 345 )א() 1 ( לחוק העונשין. הנימוק לעמדה זו נובע מכך שגם העבריין אשר שמר על הדלת היה חלק אינטגרלי מאותה חבורה אשר ביצעה בפועל את האונס 19 ולפיכך אין להבדיל מבחינת האחריות הפלילית בינו לבינם. זאת ועוד, כאשר ישנם יחסי שליטה בין 20 הצדדים, גם מתן הסכמה לביצוע עבירה עלול לעלות כדי ביצוע בצוותא וכן תרומתו של המבצע 21 בצוותא יכולה לבוא לידי ביטוי גם בשתיקה כאשר שתיקה זו מהווה תמיכה במעשה העבירה. הגרעין המרכזי של הביצוע בצוותא נשען על התכנון המשותף של העבירה ולפיכך אין צורך 22 באחידות זמן ומקום. כך, אם שניים מתכננים יחד לבצע שוד בנק, האחד נכנס לבנק ומבצע את השוד ואילו השני נמצא במרחק רב מן המקום על מנת להתריע אם מאן דהוא עומד להגיע, יורשעו שניהם בביצוע השוד הגם שהעבריין השני לא מילא אחר הרכיב ההתנהגותי של העבירה ולמרות שהוא לא נכח 23 בעת ביצוע העבירה. בנוסף, במסגרת הדוקטרינה של ביצוע בצוותא ניתן להרשיע את המבצעים בעבירה העיקרית אף אם לא ברור מה היה חלקו של כל אחד מן המבצעים; אם שניים תוקפים אדם ואחד מהם דוקר את הקרבן בסכין, ניתן להרשיע את שניהם במעשה הדקירה גם כשלא הוכח מיהו הדוקר בפועל, שכן שניהם פעלו כגוף אחד וניתן להחיל כל פעולה שנעשתה במסגרת התקיפה על כל אחד מן 24 התוקפים. כדי להרשיע בביצוע בצוותא בעבירה ספציפית יש להוכיח את קיומו של יסוד עובדתי ויסוד נפשי ביחס לכל אחד מן המבצעים. כפי שציינתי לעיל, סעיף 29 )ב( לחוק העונשין מדגיש כי ניתן להרשיע אדם בביצוע בצוותא אף על פי שהוא לא ביצע את מלוא הרכיב ההתנהגותי של העבירה אך דווקא משום כך אין זה תמיד נהיר מתי אדם הינו מבצע בצוותא ומתי הינו מסייע לביצוע עבירה. החוק קובע כי מבצע בצוותא הוא אדם שהשתתף עם אחרים בביצוע העבירה תוך עשיית מעשים לביצוע העבירה )סעיף 29 )ב(( ואילו סעיף 31 המגדיר את הסיוע קובע כי המסייע אינו משתתף בביצוע העבירה אלא רק עושה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, כדי להקל עליו או לאבטח אותו. אך ברור שמבחן זה אינו מועיל להבחנה שבין המסייע לבין המבצע בצוותא היות שלעיתים גם אדם שרק מאפשר את הביצוע הוא ראו: ש.ז. פלר יסודות בדיני עונשין )חלק ב( )1987( 202 "אשר להיבט העובדתי של העבירה, דעתנו היא שמציאות הדברים מחייבת לראות את המבצעים בצוותא ובדעה אחת, כגוף אחד, אשר עושה את פעולות הביצוע של האירוע העברייני. כל הפעולות שנעשות בידי אותו גוף, המורכב מכל המבצעים בצוותא, שייכות לכולם ולכל אחד בנפרד, באותה מידה." קרמניצר, לעיל ה"ש 11, בעמ' 73. כן ראו המקורות שצוינו בה"ש 10 לעיל. 17 ראו, בין היתר: פרשת פלונים, לעיל ה"ש 6, בעמ' 405; ע"פ 3596/93 אבו סרור נ' מדינת ישראל, פ"ד נב) 2 ( 481, )1998(; 490 ע"פ 275/09 ע'ולמה נ' מדינת ישראל, בפסקה לפסק דינו של השופט ריבלין )פורסם בנבו,.) ע"פ 10721/04 יעיש נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 לפסק הדין )פורסם בנבו, ( )להלן פרשת יעיש(; ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, נה) 4 ( )2001( , )להלן: פרשת דהן(; ע"פ 5206/98 עבוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב) 4 (.)1998( 189, פרשת דהן, שם. 20 ראו: ע"פ 6366/98 סולטאן נ' מדינת ישראל, בפסקה 9 לפסק דינו של השופט קדמי )פורסם בנבו, (; ע"פ 3575/99 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד )2( 721, )2000( ראו: יעקב קדמי, על הדין בפלילים )כרך א( ע"פ 3390/98 רוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נג) 5 ( )1999(; , פרשת פלונים, לעיל ה"ש 6, בעמ' ראו, בין היתר: פרשת ברזובסקי, לעיל ה"ש 1, בפסקה 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה )פורסם בנבו, (; אנקר, לעיל ה"ש 11, בעמ' פרשת פיזם, לעיל ה"ש 15, בפסקה 186 לפסק דינו של השופט שהם; ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, (. 5 16

6 25 מבצע בצוותא. כך, א' שהותקף על ידי עבריין מבקש מב' לעזור לו לפגוע באותו עבריין. ב' מוסר לא' אקדח וא' יורה בעבריין וממיתו. האם ב' הוא מסייע או שמא מבצע בצוותא עם א'? מצד אחד הוא מסייע שכן הוא אפשר את הביצוע על ידי מתן האקדח, ומצד שני ניתן לומר שהוא מבצע בצוותא שכן הוא עשה מעשים לביצועה של העבירה בכך שהוא נתן את האקדח. 2. חשיבות ההבחנה שבין הסיוע לביצוע בצוותא מעבר לקשיים בהבחנה שבין המסייע למבצע בצוותא ברמת היסוד העובדתי, כסיוע או כביצוע בצוותא חשוב מכמה היבטים. המעשה סיווג ראשית, כפי שנזכר לעיל, בניגוד למצב המשפטי שקדם לתיקון מס' 39 לפיו לא היה הבדל ברמת הענישה בין סיוע לביצוע בצוותא, בתיקון מס' 39 ערך המחוקק הבחנה משמעותית בין שני סוגי שותפות אלה. בעוד שמבצע בצוותא נחשב למבצע ישיר ועיקרי של העבירה ולפיכך עונשו כשל מבצע עיקרי, הרי שלפי סעיף 32 לחוק העונשין העונש של המסייע הוא מחצית מן העונש שנקבע בעבירה 26 עצמה. בנוסף, בהתאם לסעיף 34 ג לחוק העונשין סיוע לעבירה מסוג "חטא" אינו עניש בעוד שביצוע בצוותא לעבירה מסוג "חטא" הוא עניש, וכן נסיון לסיוע אינו עניש בעוד שנסיון במסגרת ביצוע בצוותא הינו עניש. הבדל נוסף בין שותפות מכוח ביצוע בצוותא לבין סיוע ושידול בא לידי ביטוי באחריות לעבירה שונה או נגררת. לפי סעיף 34 א)א() 1 ( לחוק העונשין, אם בוצעה בצוותא עבירה מתוכננת ותוך כדי ביצוע העבירה בוצעה עבירה נוספת ואדם בנסיבות העניין יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה של העבירה הנוספת )כלומר מתקיים יסוד נפשי של רשלנות ביחס לעבירה הנוספת( כי אז יורשעו כל 27 המבצעים בצוותא גם בעבירה הנוספת וזאת על אף היעדר מודעות סובייקטיבית לאפשרות עשייתה. אם 28 נעברה העבירה הנוספת בכוונה כי אז יורשעו יתר המבצעים בצוותא בעבירה של אדישות בלבד. לעומת זאת אם אדם סייע או שידל לעבור עבירה ותוך כדי ביצוע העבירה בוצעה עבירה נוספת ואדם בנסיבות העניין יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה של עבירה הנוספת יורשעו המסייע או המשדל בעבירה 29 של רשלנות בלבד אם אכן קיימת עבירה כזו באותו יסוד עובדתי. כך, אם העבירה הנגררת היא רצח בכוונה תחילה, הרי שבעוד שעל המבצע בצוותא )שלא ביצע את הרצח( תוטל אחריות פלילית בגין עבירת ההריגה, על המסייע או המשדל תוטל אחריות פלילית בגין גרם מוות ברשלנות. בבסיס הבחנה זו שבין המסייע והמשדל לבין המבצע בצוותא לעניין האחריות הנגררת עומדת ההנחה שהמבצעים בצוותא 6 25 ראו ע"פ 7477/08 איתן גץ נ' מדינת ישראל, בפסקה 81 לפסק דינה של השופטת ארבל )פורסם בנבו, ( שם נאמר כי: "הפסיקה והכתיבה המשפטית נדרשו לא מעט לאיתורם של מבחנים ואמות מידה שיסייעו להבחין בין המבצע בצוותא ליתר הצדדים לעבירה, שכן הגדרתו של המבצע בצוותא בסעיף 29 )ב( לחוק העונשין באמצעות מבחן השתתפות בביצוע העבירה, יש בה מימד מעורפל המקשה על היישום, ובפרט בשים לב לכך שלמונח "ביצוע" לפי סעיף 29 )ב( לחוק העונשין "משמעות רחבה מעבר לעשיית מעשה המבטא את הרכיב ההתנהגותי של הגדרת העבירה". 26 הוראת סעיף 32 קובעת הבדלים נוספים בין המסייע לבין המבצע העיקרי לרבות המבצע בצוותא. כך, בעבירה אשר עונשה הוא עונש מוות או מאסר עולם חובה, יעמוד עונשו של המסייע לדבר-עבירה על ענישה מרבית של עשרים שנות מאסר. עונש מאסר עולם הקבוע בעבירה יעמיד את עונשו של המסייע לדבר עבירה על עשר שנות מאסר. בנוסף, אם נקבע לעבירה עונש מינימום, יעמוד העונש בגין הסיוע על עונש מינימלי של מחצית עונש המינימום שבעבירה. אם נקבע בעבירה עונש חובה כלשהו, למעט עונש מאסר עולם חובה, יעמוד עונשו של המסייע על טווח הענישה שבין מחצית עונש החובה, לבין עונש החובה עצמו. 27 רבין וואקי, לעיל ה"ש 13, בעמ' שם, בעמ' לעניין סעיף 34 א)א() 1 ( והדיון בדבר חוקיותו ראו: ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו) 5 ( )2002( 529 )להלן פרשת סילגדו(. לביקורת על פסק הדין ראו: הדר דנציג-רוזנברג "הסדר הטלת האחריות לעברה נגררת הרהורים על אשמה, על מידתיות ועל נוסחת איזון אחרת ניתוח דאונטולוגי בעקבות ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל" ספר דיויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 683 )דרור ארד-אילון, יורם רבין ויניב יאקי עורכים, 2009(. 29 סעיף 34 א)א() 2 ( לחוק העונשין.

7 הם יחידה עבריינית מגובשת המהווה גוף אחד רב זרועות ולפיכך על כל אחד מן המבצעים לשאת בתוצאות של הביצוע המקורי בכפוף לכך שהייתה לפחות מודעות מסתברת )רשלנות( באשר לעבירות הנגררות. לעומת זאת כאשר מדובר בשותפות עקיפה מסוג סיוע ושידול אין המדובר ביחידה עבריינית מגובשת ולכן על חבריה לשאת באחריות פלילית הכרוכה ברשלנות בלבד והעולה בקנה אחד עם היסוד הנפשי הריאלי שלהם. לבסוף, הבחנה חשובה נוספת בין ביצוע בצוותא לבין סיוע לדבר עבירה מתמקדת בפטור מאחריות פלילית עקב חרטה. אמנם קיימות הוראות פטור עקב חרטה הן ביחס לשותפות העקיפה לדבר עבירה, קרי למסייע ולמשדל, והן ביחס לניסיון בהקשר של המבצעים העיקריים )ומבצע בצוותא ביניהם(, אך תנאי הפטור שונים; עד לאחרונה סברה הפסיקה כי השוני העיקרי בין שתי הוראות הפטור נעוץ בכך שהוראת הפטור הקבועה בסעיף 28 לחוק העונשין והמתייחסת בין היתר לשותפות מסוג ביצוע בצוותא, דרשה הוכחת חרטה שנבעה מתשובה כנה וממפנה פנימי-מוסרי 30 שחל אצל העבריין אשר ניסה לעבור את העבירה, בעוד שהוראת הפטור ביחס לשותפות העקיפה 31 לדבר עבירה הבאה לידי ביטוי בסעיף 34 לחוק העונשין לא דרשה יסוד פנימי של חרטה. בהתאם להוראה זו די שהמסייע או המשדל מנעו את השלמת ביצוע העבירה אם על ידי מעשיהם, ואם על ידי הודעה מבעוד מועד לרשויות החוק על ביצוע העבירה העתידית, בכדי לפטרם מאחריות פלילית. לאחרונה הפך בית המשפט העליון את הפרשנות המקובלת לסעיף 28 וקבע כי כדי לזכות בפטור זה לא נדרש להוכיח מפנה פנימי-מוסרי מצד העבריין שניסה לעבור את העבירה, ואף חרטה שנבעה ממניעים חברתיים 32 או כלכליים תיכלל בגדר הפטור האמור. פרשנות זו הקהתה את ההבדל שבין הפטור עקב חרטה שהתייחס לעבריין שניסה לעבור את העבירה העיקרית לבין הפטור שניתן לשותפים העקיפים. כעת נראה שההבדל בין שני הסעיפים מתמצה בכך שהפטור הקבוע בסעיף 34 מסתפק בהתנהגות של המסייע והמשדל למניעת העבירה ואין זה משנה מהו המניע שהביא לחרטה זו )גם אם המסייע או המשדל התחרטו כתוצאה ממניע חיצוני, עדיין סעיף הפטור יחול עליהם(, בעוד שהפטור הקבוע בסעיף 28 אמנם כולל בחובו חרטה ממניעים חברתיים או כלכליים אך אינו מסתפק בחרטה שנבעה ממניע חיצוני כגון פחד מניידת משטרה שעברה במקום וכדומה. הנה כי כן, ההבחנה בין ביצוע בצוותא לבין סיוע היא הבחנה משמעותית הבאה לידי ביטוי הן ביחס לענישה, הן ביחס להטלת אחריות פלילית ביחס לעבירות נגררות, והן ביחס לפטור עקב חרטה. לנוכח קשיי הסיווג בין ביצוע בצוותא לבין סיוע מצד אחד וחשיבותו המשפטית מצד שני, נקבעו מספר מבחנים על מנת להבחין בין מסייע למבצע בצוותא. יובהר, כי חשיבות מבחנים אלו אינה מתמצית רק בהצבת קו הגבול שבין המסייע למבצע בצוותא אלא אף בהגדרת היסוד העובדתי של שני סוגי שותפות אלה. בסעיף הבא אציג בקצרה מבחנים אלו אשר ידרשו בהמשך, בין היתר, לצורך הבהרת עמדתי ביחס להשפעת הרציונלים על הרכיב ההתנהגותי של הביצוע בצוותא. 3. המבחנים המוצעים להבחנה שבין הסיוע לביצוע בצוותא והביקורת עליהם 7 30 ראו: פלר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 132; רבין וואקי, לעיל ה"ש 13 בעמ' ; ע"פ 401/99 מצארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג) 3 ( )1999( , 31 רבין וואקי, לעיל ה"ש 13, בעמ' ; מרדכי קרמניצר "תיקון 39 לחוק העונשין חמש שנים לחקיקתו" מגמות בפלילים עיונים בתורת האחריות הפלילית 76 55, )אלי לדרמן עורך, 2001(. 32 ע"פ 5767/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות לפסק דינו של השופט ג'ובראן )פורסם בנבו, (. בכך הפך בית המשפט את הלכת מצארווה שקבעה כי כדי לזכות בפטור לפי סעיף 28 יש להוכיח מפנה פנימי מוסרי שגרם לעבריין למנוע את השלמת העבירה.

8 33 )א(. מבחן השליטה הפונקציונלית לפי מבחן זה מבצע בצוותא הוא בעל שליטה פונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים על העשייה העבריינית. הוא בדרך כלל חלק מההחלטה המשותפת לבצע את העבירה ולפיכך תרומתו היא מהותית להשלמת העבירה. בהתאם למבחן 34 השליטה הפונקציונאלית חלקו של המבצע בצוותא צריך להיות חיוני להגשמת התכנית הפלילית במובן 35 זה שהמבצעים בצוותא יכולים לפעול רק יחדיו שכן גורל ביצוע העבירה נתון בידי כל אחד מהם. בניגוד למבצע בצוותא המסייע אינו בעל שליטה בביצוע העבירה אלא שותף עקיף ומשני. אין הוא חלק פנימי של 36 המשימה העבריינית, ואין הוא היוזם שלה. הוא לא מחליט על הביצוע ואינו שולט עליו. הביקורת על מבחן זה נעוצה בהיעדר יכולת להעריך מתי ייחשב אדם לבעל שליטה פונקציונאלית לביצוע העבירה. לכאורה כדי להיות בעל שליטה יש להוכיח קשר סיבתי בין פעולותיו של המבצע לבין התרחשות 37 התוצאה אולם מבחן זה לוקה בחסר משני כיוונים מרכזיים: ראשית נראה כי סיבתיות אינה מרכיב 38 הכרחי בסיווג האדם כמבצע בצוותא. שנית, תיתכנה פעולות שיוצרות קשר סיבתי לתוצאה אך הן עדיין תוגדרנה כפעולות המבססות שותפות עקיפה בלבד. )ב(. מבחן הקירבה מבחן מעט שונה ביסס עצמו על הקירבה לביצוע העבירה. בהתאם למבחן זה קיימים שני מעגלי ביצוע: המעגל הפנימי והמעגל החיצוני. במעגל הפנימי מצויים המבצעים הישירים ובכלל זה המבצעים בצוותא אשר תרומתם לביצוע העבירה היא מרכזית ונושאת אופי מכונן בביצוע העבירה. במעגל החיצוני מצוי המסייע שפעולותיו מספקות תנאי רקע לביצוע העבירה, והמשדל 39 שאינו משתתף כלל בביצוע העבירה אלא רק מגבש את היסוד הנפשי של המשודל. גם מבחן זה מוקשה באשר הוא אינו מבהיר מתי מעשיו של עבריין נופלים לגדר המעגל הפנימי ומתי מעשיו נופלים לגדר המעשה החיצוני. )ג(. מבחן הניסיון מבחן נוסף שהציעה פרופ' גור אריה ואשר אמור היה לפתור את הקשיים שהוצגו לעיל הוא מבחן הניסיון. בהתאם למבחן זה יש לבודד את חלקו של כל משתתף בהתרחשות העבריינית. לאחר בידוד זה יש לבחון מבחינת היסוד העובדתי של העבירה אם אותה התנהגות בהתעלם מן ההתנהגויות האחרות הייתה נכנסת לתחום הניסיון לדבר עבירה. אם התשובה היא חיובית כי אז בעל 8 33 ראו קרמניצר, לעיל ה"ש 11, בעמ' 73; פרשת פלונים, לעיל ה"ש 6, בעמ' ; פרשת מרדכי, לעיל ה"ש 11, בעמ' 251; ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא )5( 481, )1997( )להלן פרשת מרקדו(; ע"פ 5781/01 אעמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח) 3 ( )2004( , 34 פרשת ימיני, לעיל ה"ש 6, בפסקה 12 לפסק הדין של השופט עמית. 35 קרמניצר, לעיל ה"ש 11, בעמ' ראו פרשת דהן, לעיל ה"ש 18, בעמ' שם נקבע כי: ההבחנה בין ההשתתפות ב"המעגל הפנימי", שהיא המאפיינת את המבצעים בצוותא, לבין המסייעים המצויים ב"המעגל החיצוני" קשורה קשר אמיץ לתפקיד שמילאו המשתתפים בביצוע - העבירה עצמה, והיא נבחנת, בין היתר, על פי השתתפותם של השותפים במעשים לקידומה של העבירה ובנטילת חלק - במימושה. לעומת זאת התרומה ה"חיצונית" של המסייע מסייעת בדרך כלל באופן עקיף למבצעים העיקריים לקיים את משימתם הפלילית, להבדיל מההשתתפות הפעילה בביצוע עצמו. כאשר משתתפים אחדים הם שותפים לתכנון וממלאים תפקיד בהתהוותה של העבירה עצמה, יש לראותם כ"מבצעים עיקריים". העבריין המחזיק בקורבן כדי למנוע התנגדות מצדו שעה ששותפו לביצוע עושה בו מעשה אלימות או מעשה מיני, נוטל ללא ספק חלק ממשי באירוע העברייני עצמו, ואין לראות בו אך "מסייע" השייך ל"המעגל החיצוני" של מבצעי העבירה."; ראו גם: ע"פ 5206/98 עבוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב) 4 ( 185 )1998(; פרשת רוש, לעיל ה"ש 6, בעמ' ; ע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל, בפסקה 34 )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת דענא(. 37 קרמניצר, לעיל ה"ש 11, בעמ' כך, אם שלושה מתכננים לבצע שוד תוך חלוקת עבודה ביניהם, והשוד היה מתבצע גם ללא אחד מהם, עדיין יוגדרו שלושתם כמבצעים בצוותא למרות היעדר השליטה במובן הסיבתי, השוו: פרשת משולם, לעיל ה"ש 11, בעמ' ע"פ 4428/13 שיטרית נ' מדינת ישראל, בפסקה 38 לפסק דינו של השופט שהם )פורסם בנבו, (; פרשת פיזם, לעיל ה"ש 15, בפסקה 153 לפסק דינו של השופט שהם; פרשת דענא, לעיל ה"ש 36, בפסקה 34 לפסק דינו של השופט פוגלמן; ע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל, בפסקה 116 לפסק הדין )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת אוחנה(. בניגוד למבחן השליטה הפונקציונלית, מבחן הקירבה אינו דורש קשר סיבתי לתוצאה של ביצוע העבירה ובכך הוא פותר למעשה את הקשיים שהוצגו ביחס למבחן השליטה הפונקציונלית.

9 40 ההתנהגות ביחד עם המבצעים האחרים שהינם בעלי התנהגות מאותו סוג הוא מבצע בצוותא. יש לציין כי בפרשת משולם השופט ברק השאיר מבחן זה בצריך עיון והשופט חשין דחה אותו; בפרשת הורוביץ נדחה מבחן הניסיון פה אחד וכך גם בפרשת פלונית. הקושי העיקרי של מבחן זה נעוץ בעובדה שהצבת דרישה כזו עלולה להוביל לסיווג בלתי מדויק. כך, נניח שא' השתתף בתכנון רציחתו של ב' ובמסגרת התכנון הוא הוצב לתצפת מחוץ לביתו של הקרבן בעוד חבריו מבצעים את הרצח. בתצפית בלבד אין משום ניסיון לרצח. האם ראוי שא' לא יוגדר כמבצע בצוותא רק משום שהתנהגותו לא נכנסה 45 לגדר ניסיון מבחינת הרכיב ההתנהגותי? )ד(. מבחן הסנקציה הפלילית השופט חשין הציע את מבחן הסנקציה הפלילית שהוא מבחן ערכי להבחנה שבין הביצוע בצוותא לסיוע. לפי מבחן זה, אם השופט סבור שיש להטיל עונש כבד על הנאשם בשל הפגיעה החברתית והמוסרית בערך המוגן כי אז יסווג המעשה כביצוע בצוותא, ואילו אם 46 הוא סבור כי הפגיעה החברתית והמוסרית על ידי העבריין לא הייתה קשה כי אז יסווג המקרה כסיוע. אלא שגם מבחן זה מוביל לקשיים בקביעת ההבחנה שבין סיוע לביצוע בצוותא, שכן הוא אינו משרטט קו ברור לסיווג ההבחנה הנ"ל וגורם בכך לפגיעה בעקרון החוקיות המחייב להודיע לאזרח מהם המעשים שיכנסו לגדר ביצוע בצוותא ומהם המעשים שיכנסו להגדרת הסיוע. )ה(. המבחן המשולב בפסיקה הוצע מבחן נוסף המשלב בין היסוד העובדתי והנפשי של הביצוע בצוותא. לפי מבחן זה ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה חזק יותר, יש מקום להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד העובדתי. ולהיפך ככל שמידתו של היסוד העובדתי אצל עושה העבירה, מבחינת 47 איכות תרומתו לביצועה, רבה יותר, כן ניתן להסתפק בדרכה נמוכה יותר של היסוד הנפשי. 48 הגם שמדובר במבחן מקובל בפסיקה, מבחן זה אינו חף מביקורת. ראשית, מבחן זה אינו מבהיר מהו הרכיב ההתנהגותי המינימאלי הנדרש לביצוע בצוותא ומהו הרכיב ההתנהגותי המינימאלי הנדרש לסיוע. הקביעה כי כאשר היסוד הנפשי חזק ניתן להסתפק ביסוד עובדתי חלש, אינה מבהירה כלל מהו הרכיב ההתנהגותי הנדרש; שנית, במסגרת מבחן זה יש להבין מהי המשמעות של יסוד נפשי חזק ביחס לעבירה? בהקשר זה עולות שתי אפשרויות; לפי האפשרות הראשונה יסוד נפשי חזק מתייחס ליחס החפצי של העבריין 49 בקיום העבירה; אם האדם רצה בהתגבשותה של העבירה )בין בעבירת תוצאה ובין בעבירת התנהגות( כי אז ניתן לומר שלאדם היה יסוד נפשי חזק ובמקרה זה נסתפק בדרגה נמוכה יותר של הרכיב ההתנהגותי. וכן להיפך, אם האדם היה אדיש או קל דעת ביחס להתגבשות העבירה כי אז נדרוש רכיב התנהגותי משמעותי יותר ביחס לעבירה הרלוונטית. אך כיוון זה מוקשה. ראשית, מדוע שיסוד נפשי גור אריה, לעיל ה"ש 11, בעמ' ; פלר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 204. פרשת משולם, לעיל ה"ש 38, בעמ' 49. שם, בעמ' 54. ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, בפסקה 49 לפסק הדין )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת הורוביץ(. ע"פ 8653/10 פלונית נ' מדינת ישראל, בפסקה 93 לפסק דינו של השופט פוגלמן )פורסם בנבו (. ראו גם: פרשת הורוביץ, לעיל ה"ש 43, בפסקה 49 לפסק הדין. פרשת מרדכי, לעיל ה"ש 11, בעמ' 261. שם. וכן ראו: פרשת מרקדו, לעיל ה"ש 33, בעמ' 548. ; כן ראו פרשת הורוביץ, לעיל ה"ש 43, בפסקה 51; פרשת ימיני, לעיל ה"ש 6, בפסקה 22 לפסק דינו של השופט עמית; ע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל, בפסקה 124 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה )פורסם בנבו, (; ע"פ 846/10 בדוי נ' מדינת ישראל, בפסקה 124 לפסק דינה של השופטת ארבל )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת בדוי(. 48 פרשת בדוי, שם: "יחד עם זאת, כיום מקובל כי סיווג מעמדו של נאשם כמבצע בצוותא או כמסייע מתקבל במסגרת מבחן משולב הבוחן את מידת תרומתו הפיזית של אדם לביצוע עבירה לצד יחסו הנפשי-סובייקטיבי לעבירה". 49 השוו: פרשת הורוביץ, לעיל ה"ש 43, בפסקה 51 לפסק הדין; פרשת ברזובסקי, לעיל ה"ש 1, בפסקה 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; פרשת מרקדו, לעיל ה"ש 33, בעמ' 549; ע"פ 875/12 אבו טהא נ' מדינת ישראל, בפסקה 29 לפסק הדין )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת אבו טהא(; פרשת אוחנה, לעיל ה"ש 39, בפסקה 117 לפסק הדין.

10 המתייחס לרצון האדם בהתגבשות העבירה ישפיע על סף הדרישה של הרכיב ההתנהגותי. הרכיב ההתנהגותי צריך להימדד בנפרד וללא קשר ליסוד הנפשי של האדם ולרצונו בקיום העבירה. עמדה המאפשרת הפחתה ביסוד העובדתי כתוצאה מהגברת היסוד הנפשי עלולה לקרב את המשפט הפלילי להרשעה בגין מחשבות בלבד. כך, נניח שסף הכניסה לביצוע בצוותא במישור ההתנהגותי 50 מתמצה בפעולות העולות כדי ניסיון לעבור עבירה, האם יהיה זה ראוי מבחינה משפטית להנמיך רף 51 כניסה זה רק משום שלאדם היה יסוד נפשי חזק ביחס להתגבשות העבירה הרלוונטית? שנית, עמדה זו מוקשית גם מן הכיוון ההפוך. אם אדם ביצע את הרכיב ההתנהגותי הנדרש לביצוע בצוותא, מדוע יהיה זה רלוונטי שבמישור החפצי הוא היה רק אדיש לגיבושה של העבירה, אם די ביסוד נפשי זה כדי להרשיע 52 בביצוע בצוותא? שלישית, עמדה זו עלולה להוביל להרחבת יתר של דוקטרינת הביצוע בצוותא שכן לפי המבחן המשולב נתקרב למצב בו שידול יסווג כביצוע בצוותא היות שהמשדל עשה מעשה מסוים בכך שנטע אצל המשודל את רעיון ביצוע העבירה וכן היה לו רצון בהתגבשות אותה עבירה כך שהיסוד הנפשי של המשדל הוא משמעותי ביותר. זאת ועוד, אף אם שידול לא יסווג כביצוע בצוותא, מקרי סיוע רבים עלולים להיות מסווגים כביצוע בצוותא שכן במרבית המקרים המסייע אף רצה בקיומה של העבירה ולא רק רצה לסייע )על אף שדי בכך כדי לקיים את היסוד הנפשי של המסייע(. אפשרות שניה להבנת העמדה המשלבת היא לומר שהיסוד הנפשי אינו מתייחס לכוונה ולרצון בהתגבשות העבירה אלא למידת תפיסת העבריין את העבירה כעניין אישי שלו, או כבעלים של העבירה. ככל שהעבריין רואה את עצמו כאדון העבירה כי אז ניתן למעט בדרישת הרכיב ההתנהגותי וככל 53 שהעבריין רואה את העבירה כעניינם של אחרים כי אז יש להוכיח רכיב התנהגותי משמעותי. אולם אף עמדה זו מוקשית מאותם טעמים שציינתי לגבי האפשרות הראשונה. ובקצרה, ממה נפשך, אם העבריין עבר את סף הרכיב ההתנהגותי הנדרש לצורך סיווגו כמבצע בצוותא, כי אז נוכל להרשיעו בכפוף להתקיימות היסוד הנדרש להרשעה אף אם לא ראה עצמו כאדון העבירה, ואם האדם לא עבר את סף היסוד ההתנהגותי, כי אז לא נוכל להרשיע אף אם ראה עצמו כאדון העבירה. היות שדוקטרינת הביצוע בצוותא אינה מתמצית רק למקרה בו תוכננה העבירה על ידי המבצעים השונים אלא הורחבה גם למקרים בהם בוצעה העבירה ללא תכנון מוקדם, אציג בקצרה כעת את דוקטרינת השותפות הספונטנית. הצגה זו תשמש רקע למקומות בהם אציין את נושא השותפות הספונטנית במסגרת הדיונים ביסוד הנפשי וברציונלים. 4. שותפות ספונטנית כאמור, ביצוע בצוותא בתצורתו הקלאסית עוסק במספר עבריינים אשר חברו זה לזה להגשמת התכלית 54 העבריינית. המדובר בחבורה שהנמנים עליה תכננו ביחד לעבור את העבירה בדרך מסוימת. עם זאת, כיוון שסעיף 29 )ב( הדן בביצוע בצוותא אינו כולל בחובו דרישה של תכנון לפני ביצוע העבירה, הכירה הפסיקה בכך שביצוע בצוותא יכול לנבוע אף מכוח שותפות ספונטנית שהתגבשה במהלך קיום העבירה הרלוונטית. שותפות ספונטנית היא שותפות שלא קדם לה תכנון ולו גם מינימאלי לצורך ביצועה של גור אריה, לעיל ה"ש 11, בעמ' והשוו לפרשת הורוביץ: פרשת הורוביץ, לעיל ה"ש 43, בפסקה 51 לפסק הדין, שם צוין כי ככל שיסוד אחד חזק יותר "ניתן לדרוש רמה קלה יותר של משנהו במישור ההוכחתי". ניתן לדייק מכאן שאין הפחתה ברמת הדרישה המהותית של היסוד הנפשי והרכיב ההתנהגותי אלא רק במישור ההוכחתי. 52 והשוו לעניין זה עמדת גרוניס בפרשת פלוני, לעיל ה"ש 9. שם טען השופט גרוניס שיש להתייחס לשני מדדים, התכנון עצמו והפעולות בביצוע העבירה, ללא התייחסות למקבילית הכוחות של המבחן המשולב. 53 והשוו: ע"פ 8653/10 פלונית נ' מדינת ישראל בפסקה 95 לפסק דינו של השופט פוגלמן; פרשת פיזם, לעיל ה"ש 15, בפסקה 186 לפסק דינו של השופט שהם; ראו גם פלר, לעיל ה"ש 16, בעמ' ראו לעיל ה"ש 6.

11 55 העבירה. בהתאם לפסיקה הרשעה במקרה של שותפות ספונטנית כפופה אף היא לקיום היסודות העובדתיים והנפשיים כנדרש בביצוע בצוותא הכולל תכנון והמבחנים שהוצעו להבחנה בין מבצע בצוותא 56 לבין מסייע חלים גם על שותפות ספונטנית. כך בפרשת בביזאיב הרשיע בית המשפט את המשיב בעבירת החבלה בנסיבות מחמירות )סעיפים לחוק העונשין( אף על פי שהמשיב לא היה חלק מהתכנון המשותף של התקיפה והחבלה אלא 57 חבר לה באופן ספונטני, ובפרשת סובחי הורשע אב בעברות של חבלה בכוונה מחמירה וכן תקיפה 58 הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות אף על פי שבנו הוא שדקר את המתלונן. במקרה זה נקבע כי אמנם הבן והאב לא תכננו לתקוף יחדיו את המתלונן אך הביצוע בצוותא נבע משותפות ספונטנית בה הבן הצטרף לאב תוך שהם מודעים האחד למעשיו של השני ותוך שהם פועלים במטרה משותפת לתקוף 59 ולחבול במתלונן. שותפות ספונטנית יכולה להתקיים אף ביחס לעבירה נגררת כאשר השותפים שתכננו עבירה מקורית לא צפו ואף לא היו צריכים לצפות את אפשרות קרות העבירה הנגררת. כך אם חבורה מתכננת לבצע שוד תוך אי מודעות לאפשרות התרחשות עבירת הריגה במהלך ביצוע השוד, ואולם תוך כדי השוד חלק מהחבורה ממיתה אדם שהפריע למהלך השוד, אזי החלק האחר שלא השתתף בפעולות ההמתה עלול להיות מורשע ברצח מכוח סעיף 300 )א() 3 ( לחוק העונשין בהנחה שבעת ביצוע פעולת ההמתה החלק האחר היה מודע למעשה ההמתה אך לא פעל כדי למנוע זאת. במקרה זה השותפות למעשה ההמתה היא 60 ספונטנית ולא מתוכננת. ב. היסוד הנפשי של מבצע בצוותא הספרות האקדמית ופסיקת בתי המשפט בארץ עסקו בעיקר ביסוד העובדתי הנדרש בביצוע בצוותא תוך ניסיון לערוך הבחנה בין המסייע למבצע בצוותא. בפרק הקודם הצגתי את ההצעות השונות להבחנה תוך העלאת ביקורות על המבחנים השונים. הנחת המוצא בדיון על אודות ביצוע בצוותא הייתה כי היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה באמצעות דוקטרינה זו הוא ברור ואינו שנוי במחלוקת. בניגוד לעמדה זו אני סבור שהיסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה הוא מעורפל ובפסיקה הישראלית קיימת חוסר אחידות וחוסר בהירות ביחס לכך. אין מחלוקת כי יש להוכיח לגבי כל אחד מן המבצעים שהוא פעל תחת היסוד ראו לעניין זה ע"פ 9536/11 סרור נ' מדינת ישראל, בפסקה 77 לפסק דינו של השופט סולברג )פורסם בנבו, ( )להלן פרשת סרור(: "על-פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, גם בהעדרו של תכנון מוקדם אין כל מניעה ששותפות לעבירה תיווצר על אתר, ככל שהתקיימו הרכיב העובדתי והנפשי הנדרשים לשם קיומו של ביצוע בצוותא."; פרשת קוגמן, לעיל ה"ש 6, בפסקה 66 לפסק דינו של השופט עמית; פרשת יעיש, לעיל ה"ש 18, שם; ע"פ 193/14 נסראללה נ' מדינת ישראל, בפסקה 34 לפסק דינו של השופט פוגלמן )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת נסראללה(. 56 פרשת נסראללה, שם. 57 ע"פ 4693/01 מדינת ישראל נ' בביזאיב, פ''ד נו) 5 ( )2002( , )להלן פרשת בביזאיב(. שם בית המשפט מציין כי: "כאמור, היה המשיב במקום המעשה והיה אחד מן המכים. בכך היה לשותף בביצוע העבירה של גרימת חבלה חמורה, בין שקדמו לכך הידברות או תכנון ובין שלאו. הצטרפות אל חבורה אפילו היא ספונטנית וללא תכנון מוקדם כאשר כל אחד מבני החבורה נוטל חלק בביצוע עבירה ואינו מונע את ההתנהגות הקבוצתית, די בה כדי לקבוע שהיה ביצוע בצוותא מצדו של המצטרף". 58 ע"פ 259/97 סובחי נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, (. 59 שם. כן ראו: פרשת חזן, לעיל ה"ש 9, בפסקה 55 לפסק דינה של השופטת נאור; פרשת ימיני, לעיל ה"ש 6, בפסקה 22 לפסק דינו של השופט עמית. 60 השותפות היא ספונטנית ולא מתוכננת שכן בעת תכנון השוד עצמו, המבצעים בצוותא לא היו מודעים לאפשרות קרות עבירת ההמתה. ראו למשל בפרשת בסטיקאר, לעיל ה"ש 9, בפסקאות לפסק דינו של השופט הנדל. נראה שבית המשפט לא היה צריך להידרש לסעיף 34 א)א( לחוק העונשין כיוון שלא הוכח כי הם היו צריכים לצפות את אפשרות המתת המנוחה.

12 61 הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירה העיקרית; השאלה היא מהו היסוד הנפשי הנוסף הנדרש לשם הטלת אחריות בגין ביצוע בצוותא. בפרשת פלונים נקבע כי נדרש להוכיח שהמבצעים "מודעים לכך 62 שהם פועלים בצוותא" וכל פסקי הדין שבאו לאחר מכן נסמכים על קביעה זו. אך קביעה זו רחוקה מלהיות ברורה. בפרק זה אצביע על חוסר האחידות הקיים בפסיקה ביחס ליסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בביצוע בצוותא. 1. תכליתיות בנוגע לביצוע העבירה הרלוונטית מספר פסקי דין הדגישו כי כדי להרשיע בביצוע בצוותא יש להוכיח שהצדדים פעלו מתוך מטרה לעבור את העבירה הרלוונטית. פרשת ימיני מצביעה על כיוון זה. הפרשה עסקה בשי סימון )הנהג( ושלום ימיני )הנוסע( שיצאו מנמל תל אביב בשעת לילה מאוחרת. שי נהג באופן פרוע, נכנס לצומת מבלי לציית לרמזור אדום וגרם לתאונה בה נהרגה מיטל אהרונסון ז"ל ומלי יזדי נפגעה קשות. לאחר הפגיעה המשיכו השניים בנסיעה ולא עצרו לעזור לשתיים. בית המשפט המחוזי הרשיע את סימון בעבירת ההריגה וכן הרשיע את סימון וימיני בעבירת ההפקרה מכוח הדוקטרינה של ביצוע בצוותא. לעומת זאת, קבע בית המשפט העליון כי לא ניתן להרשיע את ימיני בעבירת ההפקרה מכוח הדוקטרינה של מבצעים בצוותא ובסופו של דבר הוא הורשע בסיוע במחדל לעבירת ההפקרה. במסגרת נימוקיו קבע השופט עמית, בין היתר, כי: "שותפות לעבירה יכולה להיווצר באופן ספונטני, אך חבירה ספונטנית כשלעצמה, לא מקימה ביצוע בצוותא של העבירה, ויש להראות כי ההלך הנפשי של המשתתף היה לפעול למטרה אחת עם המבצע העיקרי... במקרה דנן, לא הוכח כי "תוך כדי תנועה" תרתי משמע, נרקם קשר בין סימון לימיני לביצוע בצוותא 63 של עבירת ההפקרה". מדבריו של השופט עמית משתמע כי אין די להראות שכל אחד מן המבצעים היה מודע למעשיו של חברו, ואף לא די להראות כי המבצעים חברו יחדיו לפעולה משותפת מתוך מודעות לכך שעבירה יכולה להתממש אלא יש להוכיח שהמבצעים חברו יחדיו מתוך מטרה לעבור את העבירה הרלוונטית בין אם קדם לביצוע העבירה תכנון משותף ובין אם החבירה הייתה ספונטנית. שאם לא כן ניתן היה להראות כי התקיים בימיני היסוד הנפשי הנדרש לצורך עבירת ההפקרה שכן ברור כי היה מודע לכך שבאמצעות 64 המשך הנסיעה הם מפקירים את השתיים לגורלן. העמדה הדורשת מטרה משותפת לעבור את העבירה הרלוונטית בכדי להרשיע בביצוע בצוותא באה לידי ביטוי גם בפרשת פלוני אשר עסקה בשאלה האם ניתן להרשיע אדם כמבצע בצוותא של עבירת 65 רשלנות, שם גרימת מוות ברשלנות ; בית המשפט קבע כי לא ניתן לעשות כן שכן "יש להוכיח כי 66 המבצעים פעלו במטרה לבצע יחדיו את העבירה המסוימת המיוחסת לכל אחד מהם", וכאשר מדובר פרשת פלונים, לעיל ה"ש 6, בעמ' 402; רבין וואקי, לעיל ה"ש 13, בעמ' 598; קדמי, לעיל ה"ש 21, בעמ' קדמי, שם; רבין וואקי, שם; פרשת סרור, לעיל ה"ש 55, בפסקה 76 לפסק הדין; פרשת דענא, לעיל ה"ש 36, בפסקה 34 לפסק הדין. 63 פרשת ימיני, לעיל ה"ש 6, בפסקה 25 לפסק דינו של השופט עמית )ההדגשות שלי ר.ר.(. 64 שם, בפסקה 37 לפסק הדין. 65 ע"פ 6365/12 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 3 לפסק דינה של השופטת נאור )פורסם בנבו, ( )להלן פרשת פלוני(. 66 שם, בפסקה 13 לפסק הדין

13 בעבירת רשלנות הצדדים אינו פועלים מתוך מטרה לעבור עבירה כלשהיא היות שהם אינם מודעים לאחד 67 מרכיביה. עמדה קיצונית אף יותר ביחס להלך הנפשי הנדרש מן המבצעים בצוותא עולה מפסיקת בית המשפט 68 המחוזי בפרשת פלוני שעסקה בעבירת "המון". פרשה זו עסקה באירוע מחודש אוקטובר 2000 שהיווה חלק ממהומות חודש אוקטובר במגזר הערבי, אירועים המכונים גם "אינתיפדת אל אקצה". באותו היום, התקהלו רבים מתושבי הכפר ג'סר א-זרקא ליד כביש החוף והשליכו אבנים אל עבר מכוניות חולפות. אחת האבנים פגעה בנוסע תמים וגרמה למותו. התביעה לא יכלה לקבוע בוודאות מי מבין המתקהלים השליך את האבן אשר פגעה במנוח ולפיכך הוגש כתב אישום נגד כמה מתושבי הכפר אשר 69 השליכו אבנים אל עבר הכביש. הנאשם בפרשה זו הודה כי ירד לכביש על מנת לזרוק אבנים מכיוון שמספר שעות לפני כן נדקר צעיר ערבי על ידי מספר יהודים בקניון באור עקיבא. מצד שני היה ברור כי לא הוא זה שפגע בקרבן והרגו. המדינה סברה כי בכל מקרה יש להרשיעו בעבירת ההריגה מכוח הדוקטרינה של ביצוע בצוותא שכן ניתן היה לראות בכל ההמון שזרק את האבנים כגוף אחד היות שכל אחד היה מודע לזריקת האבנים על הרכבים, דבר שהוביל בסופו של דבר למות המנוח. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי לא ניתן ליישם את דוקטרינת הביצוע בצוותא במקרה זה הואיל ולא היה ברור אם 70 המניעים של משליכי האבנים היו זהים. הנאשם השליך אבנים כמחאה כאמור על הפגיעה בצעירים מהכפר בקניון באור עקיבא אך יתכן שהיו כאלה שהגיעו כחלק מהתקוממות ערביי ישראל ולאו דווקא בשל האירוע באור עקיבא. אליבא דבית המשפט גם כאשר מדובר בשותפות ספונטנית יש להראות שהיה שיתוף פעולה והזדהות בין כל המעורבים. ובלשון אחר, לא די שכולם פעלו מתוך מטרה לפגוע בנהגי 71 מכוניות והם היו מודעים זה למעשיו של זה אלא יש להצביע על כך שכולם פעלו ממניע משותף אחד. מעמדה זו עולה כי אם מספר אנשים מבצעים פעולות משותפות אך ממניעים שונים, לא ניתן לראותם כמבצעים בצוותא שכן הם לא פעלו כגוף אחד. 2. תכליתיות בפעולה המשותפת והסתפקות במודעות לאפשרות התגבשות העבירה אל מול פסקי דין שדרשו מטרה משותפת לעבור את העבירה מצד המבצעים בצוותא, קיימים פסקי דין 72 שהסתפקו ביחס חפצי נמוך יותר באשר להתקיימותה של העבירה. פרשת מרדכי היא דוגמא לכך. פרשה זו עסקה בשוד שהסתיים במותו של בעל החנות. במקרה זה נכנסו שני הנאשמים עבודי ומרדכי לחנותו של המנוח על מנת לשדוד אותו. עבודי לקח עמו מוט ברזל ומרדכי לקח עמו סכין. כאשר המנוח יצא מפתח חנותו התנפל עליו עבודי, היכה אותו במוט ברזל והמיתו. בית המשפט הרשיע גם את מרדכי בעבירת הרצח מכוח סעיף 300 )א() 3 ( לחוק העונשין. למרות שמעשה ההמתה לא היה חלק מהתכנון המקורי נפסק שדי בכך שהשותפים היו מודעים לאפשרות קרות המעשה על מנת להחיל עליהם את 73 הדוקטרינה של ביצוע בצוותא. בשל חשיבות הדברים אצטט את דבריו של בית המשפט ביחס לכך: שם, בפסקה 17 לפסק הדין; כן ראו את עמדת בית המשפט בפרשת בדוי: "במישור הנפשי נדרש, כי לכל אחד מהמבצעים בצוותא יהא היסוד הנפשי של העבירה שאותה הם מבצעים, וכן כי הם יהיו מודעים לכך שהם פועלים בצוותא... כלומר, יש לבחון האם התקיימה בכל אחד מהמעורבים הכוונה לבצע בצוותא את העבירה במישור החפצי." פרשת בדוי, לעיל ה"ש 47, בפסקה 122 לפסק הדין )ההדגשות שלי ר.ר.(. 68 ת"פ 378/00 מדינת ישראל נ' פלוני )פורסם בנבו, (. 69 שם, בפסקה 1 לפסק הדין. 70 שם, בפסקה 7 לפסק הדין. 71 שם. "אין ראיה כי אלו שהשליכו את האבנים אל המנוח הגיעו לזירה מאותו מניע שהוביל את הנאשם לכיוון כביש החוף. אין גם כל ודאות כי היה קשר כל שהוא של ארגון או תאום בינם ובין הנאשם ואלו שהיו בסמוך אליו והשליכו אבנים." 72 פרשת מרדכי, לעיל ה"ש פרשת מרדכי, שם, בפסקה 18 לפסק דינו של השופט ברק. השוו פרשת סילגדו, לעיל ה"ש 28, שם החילו את סעיף 34 א למרות שיכלו להחיל את דוקטרינת הביצוע בצוותא באופן פשוט.

14 "אכן, כאשר שני עבריינים או יותר מתכננים יחדיו ביצועה של עבירה פלונית, והם לוקחים במסגרת שיקוליהם את האפשרות כי תוך כדי ביצוע אותה עבירה תתבצע גם עבירה אלמונית, ועבירה זו מתבצעת הלכה למעשה על-ידי אחד מהם, כי אז העבריינים האחרים אחראים לביצועה של עבירה אלמונית - כמו גם של עבירה פלונית - כמבצעים 74 בצוותא". מפרשת מרדכי עולה כי כדי להרשיע בביצוע בצוותא לא נדרש להוכיח שהמבצעים פעלו מתוך מטרה לעבור את העבירה שבה רוצים להרשיעם ודי להצביע על כך שהם פעלו באופן משותף והיו אדישים או אף קלי דעת לאפשרות התרחשות העבירה. לו היה נדרש להוכיח כי המבצעים פעלו מתוך מטרה לעבור את העבירה בה רוצים להרשיעם כי אז לא ראוי היה להטיל על מרדכי אחריות פלילית בגין מעשה 75 ההמתה שכן לא הוכח שהצדדים פעלו מתוך מטרה לבצע עבירה זו. 76 יישום של הלכת מרדכי ניתן לראות, בין היתר, בפרשת אל תרבין שם דובר על מספר עבריינים שחברו יחדיו לשדוד חנות מכולת בישוב שגב שלום. השוד הסתבך ובסופו של דבר נורה אדם למוות. העבריינים הורשעו בניסיון לביצוע שוד וכן בעבירת הרצח מכוח סעיף 300 )א() 3 ( לחוק העונשין. בית המשפט קבע כי אין זה משנה מי ירה במנוח לצורך הרשעה בביצוע בצוותא שכן בעת תכנון השוד ידעו כולם על הנשק שיש בידי כל אחד מהם וחזקה על כולם שצפו את האפשרות של שימוש בנשק שעלול 77 להביא לתוצאת מוות. לכן הורשעו כולם לא רק בביצוע בצוותא של עבירת השוד אלא גם בעבירת הרצח מכוח הסעיף 300 )א() 3 ( כאמור. במקרה זה יש לציין כי לא היה צורך לפנות לסעיף 34 א)א() 1 ( המתייחס לעבירה נגררת שכן סעיף זה מתייחס רק למצב בו יתר המבצעים בצוותא לא צפו את אפשרות ביצוע העבירה הנגררת אך היו צריכים לצפות אותה, ואילו במקרה דנן השימוש בנשק היה דבר צפוי וכך 78 גם אפשרות קרות המוות. פרשות אל תרבין ומרדכי עסקו בעבירה נוספת אשר הצדדים היו מודעים מראש לאפשרות התרחשותה, ובמקרים כגון אלה קבע בית המשפט כי הביצוע בצוותא מתייחס גם לעבירה הנוספת והמודעת. פרשת בסטיקאר מרחיבה את אפשרות ההרשעה בביצוע בצוותא עם יסוד נפשי של אדישות. בפרשה זו תכננו מספר מבצעים שוד, אך בעלת הבית התנגדה, עובדה אשר גרמה לכך שחלק מן השודדים היכו אותה, הטיחו ראשה ברצפה, חנקו אותה וגרמו למותה. יתר השותפים לא היו מעורבים אך היו אדישים למותה והמשיכו בשוד. נקבע שמעשה ההמתה לא היה ידוע מראש אך בכל זאת הורשעו כל בני החבורה במעשה 79 ההמתה כמבצעים בצוותא, שכן אליבא דבית המשפט התגבשה שותפות ספונטנית למעשה ההמתה. השוני בין פרשת בסטיקאר לפרשות אל תרבין ומרדכי הוא שבפרשת בסטיקאר השותפים לא היו מודעים לאפשרות מעשה ההמתה כבר בעת תכנון השוד, בניגוד לשתי הפרשות האחרות כאמור. בכל אופן בית 80 המשפט בפרשת בסטיקאר קובע כי אדישות בשלב ההמתה מגבשת אחריות כמבצעים בצוותא. בפרשות אל תרבין ובסטיקאר כאמור, העבריינים היו אדישים לביצוע עבירת ההמתה. אולם בפרשת שקרא קבע בית המשפט כי ניתן להרשיע בביצוע בצוותא גם במקרים בהם המבצע בצוותא צפה את 81 קרות התוצאה אך לא רצה בה קרי הוא היה קל דעת לגביה. מקרה זה התייחס למערער אשר קשר פרשת מרדכי, שם, בפסקה 16 לפסק דינו של השופט ברק. שם. ע"פ 5671/07 אל תרבין נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, ( )להלן פרשת אל תרבין(. שם, בפסקה 21 לפסק דינו של השופט לוי. שם. פרשת בסטיקאר, לעיל ה"ש 9, בפסקה 16 לפסק דינו של השופט הנדל. ניתן היה לומר כי בפרשת בסטיקאר לא ראוי היה להרשיע את יתר השותפים במעשה ההמתה היות שבעת תכנון השוד לא הייתה מודעות למעשה זה ולפיכך לא ניתן לראות את מעשה השוד כחלק ממעשה ההמתה עובדה המובילה לחסר הרכיב ההתנהגותי ביחס להמתה. משכך, פרשת בסטיקאר היא הרחבה ביחס לפרשות מרדכי ואל תרבין. 81 ע"פ 8295/11 שקרא נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, (.

15 ביחד עם אנשים נוספים לפרוץ לדירתו של המנוח ולתקוף אותו במטרה לגנוב סכום כסף גדול, אשר האמינו שנמצא בדירה. המערער ושלושת חבריו תקפו את המנוח וחלק מהם תחב שרוול של חולצה לפיו. בשל מעשים אלו נחסמו דריכה נשימתו והוא מת. המערער הורשע ברצח מכוח סעיף 300 )א() 3 ( לחוק העונשין. במקרה זה הדגיש בית המשפט כי יתכן אמנם שהמערער לא דחף את השרוול לפיו של המנוח 82 ויתכן גם שלא רצה במותו, קרי הרכיב החפצי עמד על דרגה של קלות דעת, אך אין בכך כדי לזכותו מביצוע בצוותא לעבירה זו. פרשה נוספת אשר הלכה בכיוון זה היא פרשת מרוץ המכוניות אשר עסקה במרוץ מכוניות אסור 83 שבמסגרתו אחד מן הנהגים נהרג. כנגד הנהג שהתחרה עמו הוגש כתב אישום בגין עבירת ההריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. השופטת ארבל ציינה שניתן להשקיף על המקרה גם דרך המשקפיים של ביצוע בצוותא שכן המדובר בפעולה משותפת של הנהגים עם יסוד נפשי של קלות דעת לגבי אפשרות התרחשות 84 התוצאה. אף אם ניתן לחלוק ולטעון שלא ראוי להחיל את הדוקטרינה של ביצוע בצוותא לגבי מצב שבו אחד מן המבצעים בצוותא נהרג הרי שברור שאפשר להחיל את הדוקטרינה על מקרה בו צד ג' נהרג על ידי אחד מן הנהגים. בכל אופן מפרשה זו עולה כי אפשר להחיל את הדוקטרינה של ביצוע בצוותא גם במצב שבו המבצעים לא רצו בתוצאת המוות והיו קלי דעת לגביה אך ודאי שאין צורך בהוכחה שפעלו 85 מתוך מטרה לעבור את העבירה הרלוונטית. מפרשות אלה עולה, כי כדי למלא אחר היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בביצוע בצוותא יש להוכיח שלצדדים היה היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה עצמה, וכן כי הם פעלו במשותף תוך מודעות לכך שעבירה עלולה להתבצע, אף אם הם לא רצו בהתגבשותה של העבירה הספציפית. 3.מטרה לפעול במשותף אך דרישת יחס חפצי של אדישות באשר להתגבשות העבירה 86 נראה כי העמדה הנ"ל סותרת את התוצאה אליה הגיעו השופטים בפרשת נג'אר. במקרה זה נסעו המערערים למפעל כבלים בפתח תקווה במטרה לגנוב רכוש. עם המערערים היו שניים נוספים שהיו מבוקשים על ידי כוחות הביטחון. המבוקשים היו מצוידים באקדחים. כאשר הגיעו לשער המפעל רצחו המבוקשים את השומר ונטלו את נשקו והמערערים פרצו את המפעל גנבו כבלי חשמל רבים וכן לקחו את 87 השעון והמצית של השומר. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערערים בעבירת הרצח שכן מעשה ההמתה נעשה תוך ביצוע עבירת השוד, אך בית המשפט העליון זיכה את המערערים מעבירה זו. אליבא דבית המשפט אמנם פני כולם היו למעשה הגניבה והמערערים ידעו על העובדה שלמבוקשים יש אקדח והם אף מעוניינים לעשות בו שימוש ולהמית את השומר. יחד עם זאת ולמרות מודעות זו קבע בית המשפט כי לא ניתן להרשיעם בעבירת הרצח ואף לא בעבירת ההריגה. נימוקו התבסס על כך כי: "בענייננו, היה לכל בני החבורה יעד משותף, לפרוץ למפעל ולגנוב ממנו. למבוקשים היה יעד נוסף שעמד בפני עצמו, לשדוד את נשקו של השומר. למערערים מחמוד, נפז וג'מאל, שהם גנבים "פשוטים", לא היה כל עניין ביעד זה. כל מטרתם הייתה לחזור שם, בפסקה 15 לפסק דינו של השופט דנציגר: "משכך, מקובלת עלי מסקנת בית המשפט המחוזי כי המערער גילה בהתנהגותו, לכל הפחות, קלות דעת כלפי אפשרות התממשות הסיכון הטמון במעשי החבורה". 83 ע"פ 9647/10 פלוני נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, (. 84 שם, בפסקה 20 לפסק דינה של השופטת ארבל. 85 "באחת מהתחרויות שנערכות נהרג אחד המשתתפים בהתהפכות מכוניתו. מוכח כי כל המעורבים צפו את אפשרות מותו של אחד המעורבים אך היו קלי דעת כלפי תוצאה זו. לכאורה על פי דיני השותפות, ובהנחה שמבחני הקשר הסיבתי המשפטי מתמצים בצפיה בפועל של הנאשם, יש להרשיע את כל חברי החבורה בעבירה של הריגה." שם, בפסקה 22 לפסק דינה של השופטת ארבל. 86 ע"פ 7085/93 נג'אר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא) 4 ( )1997( 221 )להלן: פרשת נג'אר(. 87 שם, בפסקה 6 לפסק דינו של השופט גולדברג.